La representación es una ficción legal en que se supone que una persona ocupa el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. Según el tratadista Abelardo Romero Cifuentes, "Suceder por representación significa suceder en lugar de otra persona, ocupando su sitio, sustituyéndolo en virtud de la autorización de ley." (ROMERO CIFUENTES, Abelardo, Curso de Sucesiones, 2ª ed., Edic. Librería del Profesional, Colombia, 1983, pág. 47).

Se puede representar al padre o madre que, de haber querido o podido, habría participado de la sucesión. Sin la ficción legal de la representación, los descendientes de ese hijo premuerto quedarían privados de participar de la herencia.

Nuestra legislación reconoce que se sucede abintestato, por derecho personal o por derecho de representación.

Esta figura de la representación es recogida en nuestra legislación civil en la transmisión intestada o sucesión abintestato, pues en la sucesión testamentaria, el juzgador se limita a confirmar la voluntad del causante, estipulada en documento válido. En cambio, la sucesión legal es una reglamentación subsidiaria, establecida por la ley para suplir la voluntad no expresada por el causante. No habiendo última voluntad declarada, es la ley la que pasa a definir la suerte de los bienes del fallecido intestado, y a determinar quiénes, de conformidad con el orden establecido, serán considerados sus causahabientes; acogiéndose a lo que se presume hubiese sido, por naturaleza, decisión del causante.

La representación procede en tres (3) casos: premuerte, renuncia o indignidad del ascendiente.

Nos ocuparemos del supuesto de premuerte, que es el supuesto configurado en este proceso

La representación, en caso de premuerte, procede si el llamado a la sucesión muere antes que la persona de cuya sucesión se trata. Ocupan su lugar en la sucesión sus descendientes, quienes obtienen su derecho de la ley y no del representado, entiéndase el premuerto. Suceden directamente al causante y no a través del representado.

Esta institución tiene su génesis en Roma. Surge en la época del Emperador Justiniano. Previo al surgimiento del derecho de representación, regía la Ley de las Doce Tablas. Así pues, según la Ley de las Doce Tablas la herencia de los intestados pertenece primero a los sui heredes. "Son herederos suyos aquellos que, a la muerte del difunto, se hallaban bajo su potestad,..." (Cuestas Gómez, Carlos, Las Instituciones del Emperador Justiniano, Edit. La Antigua, Panamá 1998, pág. 315). A falta de herederos suyos, o de alguno de los llamados por el pretor o por la constitución, entonces la Ley de las Doce Tablas llamaba a los agnados. Los agnados son los colaterales.

Básicamente, los herederos suyos eran las personas bajo la protección (patria potestas y manus) del causante; podía ser una nuera, un nieto, por ejemplo. Sin embargo, para que el nieto fuese considerado heredero, "no basta que hayan estado bajo la potestad del abuelo en el momento de su muerte, sino que es preciso, además, que su padre en vida del abuelo haya cesado de ser heredero suyo y ser arrebatado a su familia, ya por la muerte, ya por cualquier otra causa de las que libran de la patria potestad: entonces, en efecto, el nieto o la nieta ocupan el lugar de su padre." (ob.cit. pág. 272). Conforme las Doce Tablas el derecho hereditario de los sui depende de que el padre de familia hubiese fallecido intestado.

Es claro entonces que era considerado el fenómeno de la premuerte al causante, como el requisito para que el sobreviviente fuese considerado heredero suyo. La diferencia marcada por la época justinianea es que, bajo el régimen de las Doce Tablas, los nietos, por ejemplo, ante la muerte del pater familia, su abuelo, habiendo ya desaparecido su padre pasaba a compartir la masa herencial, por igual, con el resto de los herederos suyos. Mientras que instituido el derecho de representación por el Emperador Justiniano la división de la herencia se hace por estirpes, que es la fórmula que hoy prevalece.

De esta reseña histórica se advierte con claridad que los agnados, hoy llamados colaterales, no prevalecen en la adjudicación de la herencia abintestato. De allí, que cada legislación fije con suma cautela las pautas a seguir para su comparecencia en la transmisión intestada.

El criterio restrictivo dado a la representación en los descendientes de los hermanos del causante, atiende a un escenario bastante lógico. Se entiende que quien no tiene hijos y, además, ha perdido a su hermano o hermana (premoriencia, uno de los supuestos en que procede la representación) es natural que vuelque su afecto hacia la descendencia del hermano fallecido. Como también es natural que entre más lejos esté esa descendencia, con menos intensidad se proyecte ese cariño. Visto desde otra perspectiva, entre más grados separen a una persona de los descendientes de sus colaterales, menor será su afinidad con ellos.

En otras legislaciones, como es el caso de Puerto Rico sí se reproduce la norma del Código Civil Español que en su segundo párrafo estipula que "En la línea colateral sólo tendrá lugar en favor de los hijos de hermanos, bien sean de doble vínculo, bien de un solo lado." Así pues, la jurisprudencia portorriqueña ha delimitado el ejercicio del derecho de representación en la línea colateral sólo hasta el tercer grado, por tanto, un sobrino puede comparecer en representación de su padre junto a sus otros tíos en la herencia de su tío.

Con base en este razonamiento, queda claro que la jurisprudencia argentina ha interpretado este texto en conjunto con las restantes disposiciones aplicables a la sucesión intestada, para establecer el límite de la representación en la línea colateral, como lo es el artículo 3585, que indica que de no haber descendientes ni ascendientes ni viudo o viuda, heredarán al difunto sus parientes colaterales más próximos hasta el cuarto grado inclusive, salvo el derecho de representación para concurrir los sobrinos con sus tíos. Los iguales en grado heredarán por partes iguales.

De este reseña histórica y del estudio comparado hecho por esta Sala, concluye que la intención del legislador al reproducir el artículo 656 del artículo 1043 de la legislación colombiana y no del artículo 925 de la española, era permitir a los colaterales heredar por representación, más allá del tercer grado o colaterales privilegiados. A esta conclusión arriba el Tribunal de Casación, toda vez que no parece congruente que todos los artículos que regulan la materia de la sucesión intestada sean reproducción de la normativa civil española, mientras que una sola disposición, dentro de este mismo grupo de normas, es extraída del Código Civil Colombiano, que, como ya explicamos en anteriores párrafos, el texto de la normativa española utiliza la expresión "hijos de hermanos", versus el Código Colombiano, que contiene el texto "descendencia de hermanos". Refuerza esta tesis el hecho de que, el artículo 925 del Código Civil Español que impone, de forma explícita, el límite del derecho de representación en los colaterales sólo hasta los hijos de los hermanos, es precisamente la única norma que no es incorporada de la legislación española a nuestro texto civil en el aparte de la representación.

A juicio de esta magistratura no debe limitarse la posibilidad de heredar en la sucesión legal por representación más allá del mínimo fijado por el Código Civil en su artículo 684, es decir, hasta el sexto grado.